Advokaat: Corpore ja töötukassa riigihanke riigikohtu lahend tekitab kvalifitseerimistulemustega manipuleerimise riski

Advokaadibüroo Varul vandeadvokaat Kristina Laarmaa. Foto: Erakogu.

Edaspidi ei kanna riigihanke pakkumuse hoolsa ja tähtaegse koostamise riski enam üksnes pakkuja, vaid pakkumuse nõuetele vastavust tõendava dokumentatsiooni kogumise kohustus on pandud ka hankijatele. Pakkujal on esmajoones huvi  kvalifitseerimisetapi läbimise suhtes ning võimalus esitada kvalifikatsiooni tõendavaid dokumente ka pärast pakkumuste esitamise tähtaega võib tekitada riski kvalifitseerimistulemustega manipuleerimiseks, kirjutab Varuli advokaadibüroo vandeadvokaat Kristina Laarmaa 13. juuni riigikohtu lahendit kommenteerides.

Meedias on viimastel päevadel leidnud laia kõlapinda riigikohtu 13. juuni lahend töötukassa ja AS Corpore vahelisest riigihankevaidlusest, mille kajastus on siiamaani keskendunud sellele, et pisivigade puhul pakkuja kvalifitseerimata jätmine on ebaproportsionaalne, mistõttu erandkorras pakkumusega seotud andmete täpsustamine ja ilmsete tehniliste vigade parandamine ka pärast pakkumuste esitamise tähtaega ei riku võrdse kohtlemise põhimõtet. Ent jutt pole pelgalt komakohtadest, viidatud riigikohtu lahendi tähendus hangete läbiviimise praktikale on tunduvalt laiem.

Nimelt senise praktika kohaselt ja tuginedes riigihangete seaduse sõnastusele oli hankijatel õigus (mitte kohustus) nõuda pakkujalt kvalifikatsiooni tõendamiseks esitatud dokumentide sisu selgitamist või selgitamist võimaldavate andmete või dokumentide esitamist – seega eeldas hankija poolt selgituste või selgitamist võimaldavate täiendavate andmete ja dokumentide päring seda, et pakkuja on siiski esitanud kvalifitseerimistingimuste täitmist tõendavad dokumendid, ent need on mingil põhjusel ebaselged. Kui pakkuja ei olnudki esitanud mõnda kvalifitseerimistingimuste täitmise tõendamiseks nõutud dokumenti, olgu selle põhjuseks siis inimlik eksimus, hanketingimuste väär mõistmine või midagi muud, siis puudus varasema praktika kohaselt hankijal ka võimalus pakkujalt selle kohta selgitusi või täiendavaid dokumente küsida – ei saa ju selgitada või täiendada midagi, mida esitatudki pole.

Seevastu riigikohus oma 13. juuni lahendis on andnud riigihangete seaduse asjaomasele sättele erakordselt laia tõlgenduse, asudes seisukohale, et kui pakkuja on jätnud kvalifitseerimistingimusele vastavuse kohta nõutud dokumendi esitamata, siis võib sellise dokumendi esitada ka pärast pakkumuste esitamise tähtaega hankija sellekohase selgitustaotluse alusel. Riigikohtu lahendis märgitakse küll, et hankija ei pea pakkujale pakkumuse dokumentatsioonis esineva vea kõrvaldamise võimalust andma, kui pakkuja on dokumendid jätnud esitamata teadlikult või hankija peaks täiendavate dokumentide olemasolu oletama, seevastu riigikohtu hinnangul peaksid hankijad sellise võimaluse pakkujale andma, kui nõutud dokumendid või andmed on esitamata, ebaselged, ebapiisavad või kui on ilmne, et pakkuja on teinud dokumentide vormistamisel inimliku vea. Selline eristus on pigem teoreetiline ega pruugi praktikas toimida – kui nõutud dokumenti ei ole koos pakkumusega esitatud, siis ei ole hankijal kuidagi võimalik hinnata või hiljem vaidlustusmenetluses tõendada, et pakkuja oli vea teinud teadlikult, mitte eksimusest, samuti peaks puuduoleva dokumendi kohta selgitusi küsides hankija alati teataval määral oletama täiendavate andmete olemasolu.

Antud vaidluse puhul oli Corpore jätnud esitamata Taani riigiasutuse tõendi ühe referentslepingu nõuetekohase täitmise kohta, kuivõrd Corpore hinnangul ei saanud hankija välisriigi riigiasutuse tõendit riigihangete seaduse alusel nõuda – seega kõnealuses kaasuses oli pakkuja jätnud dokumendi esitamata teadlikult eksimuse tõttu seaduse tõlgendamisel. Riigikohus kinnitas, et riigihangete seaduse alusel on hankijal õigus nõuda vähemalt EL liikmesriikide riigiasutuste tõendeid, ent Taani riigiasutuse tõendi puudumise tõttu ei olnud riigikohtu hinnangul antud juhul lubatud pakkujat kvalifitseerimata jätta ilma eelnevalt pakkuja poole selgitustaotlusega pöördumata ja andmata võimalust puuduva tõendi esitamiseks.

Seega riigikohtu kõnealuse lahendi pinnalt on hankijad edaspidi pigem alati sunnitud küsima selgitusi ja aktsepteerima pärast pakkumuste tähtaega esitatavaid täiendavaid dokumente pakkuja kvalifikatsiooni tõendamiseks, kui mõned kvalifikatsiooni tõendamiseks nõutud dokumendid on esitamata või nende sisu on ebatäpne või ebapiisav. Kui hankija pakkuja kvalifikatsiooni tõendavate dokumentide kohta siiski selgitusi ei küsi, siis peavad riigikohtu lahendi järgi olema selleks mõjuvad põhjused, mida hankija peab vaidluse korral suutma tõendada – järelikult on hankija kaalutlusõigus pakkujatelt selgituste küsimusel pakkumuse dokumentatsioonis esinevate vigade korral riigikohtu lahendi valguses nüüd olulisel määral piiratum.

Riigikohtu lahendist johtuvalt on tõenäoliselt praktikas edaspidi hankijatel otstarbekas küsida selgitust ka selliste pakkuja poolt esitatud dokumentide kohta, mis hankija hinnangul ei ole kvalifikatsiooni tõendamiseks mitte ebatäpsed või ebapiisavad, vaid mis lausa kinnitavad kvalifitseerimistingimusele mittevastavust – selgituste pinnalt võib ilmneda, et hankija enda tõlgendus kvalifitseerimistingimuse sisu kohta ei pruukinudki korrektne olla. Kõnealuses riigikohtu lahendis mõistsid hankijaks olnud töötukassa ja AS Corpore pakkujana erinevalt mõistet «suhtekorralduse nõustamise lepinguga sarnaste tunnustega leping» – Corpore hinnangul kuulus selliste lepingute hulka ka teavituskampaania leping, hankija hinnangul mitte, kohtud toetasid selles küsimuses pakkuja tõlgendust.

Kokkuvõttes tundub, et edaspidi ei kanna pakkumuse dokumentatsiooni hoolsa ja tähtaegse koostamise riski enam üksnes pakkuja, vaid pakkumuse nõuetele vastavust tõendava dokumentatsiooni kogumise kohustus on mõneti asetatud ka hankijatele

Ühelt poolt võiks hankijatele seatud laiendatud selgituste küsimise kohustus tähendada vaidluste vähenemist hilisemates hankefaasides, ilma et sellise täiendava hankeetapi läbimine hanke läbiviimisel olulisi viivitusi põhjustaks. Teisalt aga võib võimaluses esitada kvalifikatsiooni tõendavaid dokumente ka pärast pakkumuste esitamise tähtaega näha ohtu ebavõrdseks kohtlemiseks ja ebaausaks konkurentsiks.

Riigikohus on oma seisukohti muuhulgas põhjendanud väitega, et pakkujate kvalitatiivse valiku kontekstis on oht laskuda lubamatutesse läbirääkimistesse väiksem, kuivõrd erinevalt pakkumuse tehnilistest üksikasjadest ja pakkumuses ära toodud hinnast ei ole täiendavad andmed pakkuja kvalifikatsiooni kohta andmeteks, mis saaksid pakkumust sisuliselt muuta.

Sellise seisukohaga on raske täiel määral nõustuda, sest vähemalt sama tähtis kui pakkumuse hind ja hankeeseme tehnilised parameetrid on ka hankelepingu täitjat iseloomustavad kvalitatiivsed näitajad. Pakkujate suhtes kvalifitseerimise tingimuste seadmise ainus mõte ongi nende tingimuste alusel selekteerida välja usaldusväärne, asjatundlik ja võimekas partner, kellel on piisavad kogemused ja ressursid hankelepingu edukaks täitmiseks.

Pakkujate kvalifitseerimine eelneb pakkumuste hindade võrdlemisele, seega on pakkujatel ilmselgelt oluline huvi esmajoones just kvalifitseerimisetapi läbimise suhtes ning võimalus esitada kvalifikatsiooni tõendavaid dokumente ka pärast pakkumuste esitamise tähtaega võib potentsiaalselt tekitada riski kvalifitseerimistulemustega manipuleerimiseks.